대통령은 대법관 후보자의 재제청을 요구할 수 있다.

헌법 제104조 제2항은 대법관을 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하도록 규정하고 있다. 대법관 임명에는 사법부의 대법원장, 입법부의 국회, 행정부의 대통령이라는 세 헌법기관이 참여한다. 대법원장의 제청만으로 임명이 이루어지는 것도 아니고, 대통령은 대법원장이 제청하지 않은 사람을 대법관으로 임명할 수도 없다.

헌법에서 사용하는 ‘제청’이 모두 같은 성격을 갖는 것은 아니다. 예를 들어 국무위원은 국무총리의 제청으로 대통령이 임명한다(헌법 제87조 제1항). 그러나 국무총리는 행정에 관하여 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 보좌기관이다. 국무총리의 국무위원 제청권은 행정부 내에서 대통령의 인사권을 견제·조정하는 기능을 하지만, 대통령을 법적으로 구속하지 않는다는 것이 많은 학자들의 해석이다.

감사위원도 감사원장의 제청으로 대통령이 임명한다(헌법 제98조 제3항). 다만 감사위원 임명에는 국회의 동의가 요구되지 않는다.

감사원은 대통령 소속기관이지만 회계검사와 직무감찰을 담당하는 독립성이 요구되는 기관이므로, 감사원장에게 감사위원 제청권을 부여한 것은 대통령의 일방적인 위원 구성을 제한하는 의미를 갖는다.

실제로 2020년 문재인 정부 당시 청와대가 김오수 전 법무부 차관을 감사위원 후보로 검토했지만, 최재형 감사원장이 제청하지 않아 임명이 이루어지지 않았다. 대통령은 감사원장이 제청하지 않은 사람을 감사위원으로 임명할 수 없기 때문이다.

대법관 임명은 이들과 구조가 다르다. 대법관은 행정부 내부의 공직자가 아니라 독립된 사법권을 행사하는 최고법원의 구성원이다. 헌법은 대법관 후보자의 선정은 대법원장에게, 동의 여부는 국회에, 최종 임명은 대통령에게 각각 맡기고 있다. 따라서 대법관 제청권은 대통령의 인사권에 대한 단순한 내부적 견제가 아니라, 사법부·입법부·행정부의 권한이 결합되어야 대법관 임명이 완성되도록 한 권력분립적 장치라는 특징을 갖는다.

이러한 구조는 대법원장에게 매우 강한 권한을 부여한다. 대법원장은 일반 법관의 임명권과 사법행정권뿐 아니라 대법관 후보자를 특정하여 대통령에게 제청하는 권한까지 가진다. 이러한 권한 집중은 오래전부터 이른바 ‘제왕적 대법원장’ 또는 대법원장을 정점으로 하는 관료적 사법행정체제를 형성할 수 있다는 비판을 받아왔다. 특히 대법원장이 대법관 인선의 주도권까지 갖게 되면 대법관 구성이 대법원장을 중심으로 한 법원의 수직적 질서를 강화할 수 있다는 지적이 제기되어 왔다.

이러한 문제를 완화하기 위해 대법관후보추천위원회 제도가 도입되었다. 현행 법원조직법상 추천위원회는 대법관 후보자를 복수로 추천하고, 대법원장은 그 추천 내용을 존중하여 그중 후보자를 제청한다(제41조의2). 추천위원회는 대법원장이 단독으로 대법관 후보자를 선정하는 것을 제한하고 외부 의견을 반영하기 위한 장치다. 추천위원회는 대법원장의 대법관 제청권을 견제하는 제도이지만, 추천위원 구성과 운영에 대법원장의 영향력이 여전히 상당하다는 비판도 제기되고 있다.

대법관의 제청과 임명 방식은 헌정 과정에서 여러 차례 변화하였다. 이러한 변화는 대법관 인선에서 대통령의 권한을 어디까지 인정하고, 사법부의 독립성과 민주적 정당성을 어떻게 조화시킬 것인가와 관련되어 있다.

1960년 제2공화국 헌법은 대법원장과 대법관을 법관의 자격이 있는 자로 구성된 선거인단이 선거하도록 하였다. 대통령이 대법관 후보자를 선택하는 구조에서 벗어나 사법부의 독립성을 강화하려는 제도였지만, 제2공화국의 단명으로 실제 선거까지 이루어지지는 못하였다.

1962년 개정헌법에서는 대법원장은 법관추천회의의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하고, 대법원판사는 대법원장이 법관추천회의의 동의를 얻어 제청하여 대통령이 임명하도록 하였다. 헌법 제99조 제2항은 대법원판사의 “제청이 있으면 대통령은 이를 임명하여야 한다”고 명시하여 대통령에게 제청된 후보자를 거부할 권한을 인정하지 않았다. 당시 법원조직법도 같은 내용을 규정하였다.

1972년 유신헌법에서는 법관추천회의가 폐지되고 대법원판사는 대법원장의 제청으로 대통령이 임명하도록 하였다. 1980년 개정헌법도 대법원판사를 대법원장의 제청으로 대통령이 임명하는 구조를 유지하였다. 이 시기에는 대법관 임명에 대한 국회의 동의가 요구되지 않았다.

1987년 현행 헌법은 대법관을 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하도록 하였다. 이에 따라 대법관 임명에 대법원장·국회·대통령이 각각 참여하는 현재의 구조가 확립되었다.

한편 대법원장이 대법관 후보자를 제청하고 일반 법관의 인사에도 광범위한 권한을 행사하는 구조에 대해서는, 대법원장을 정점으로 하는 폐쇄적·관료적 사법행정을 강화할 수 있다는 비판도 제기되었다.

2003년에는 대법관 제청을 둘러싸고 160여 명의 판사들이 연판장에 참여하는 등 기존의 서열 중심 대법관 인선과 폐쇄적인 제청 과정에 대한 비판이 제기되었다. 이후 대법관 구성의 다양화와 제청 절차의 투명성을 높이는 것이 사법개혁의 주요 과제로 부상하였다.

대법관 후보자 추천 절차도 이러한 비판을 반영하여 변화하였다. 대법원장의 독단을 방지하고 민주적 구성을 제고하기 위하여 2011년 법원조직법 개정으로 대법관후보추천위원회가 법제화되었다. 추천위원회가 복수의 후보자를 추천하고 대법원장이 그 추천 내용을 존중하여 제청하도록 함으로써 대법원장의 후보자 선정권을 일정 부분 제한하는 장치가 마련되었다.

대통령과 대법원장이 대법관 제청에 앞서 후보자에 관하여 협의한 사례들이 있다. 그러나 헌법과 법원조직법에는 대법원장이 대법관을 제청하기 전에 대통령과 협의하도록 하는 규정은 없다. 따라서 사전 협의가 인선 과정에서 이루어져 온 관행이라는 것과, 그 협의가 대법관 제청의 법적 요건이라는 것은 구별할 필요가 있다.

헌법 제104조 제2항에 따라 대법관 임명에는 대법원장의 제청, 국회의 동의, 대통령의 임명이라는 세 헌법기관의 권한이 순차적으로 작용한다.

현행 절차에서 대법원장이 대법관 후보자를 제청하더라도 국회의 동의 절차가 자동으로 시작되는 것은 아니다. 임명권은 대통령에게 있기 때문에 대통령이 국회에 임명동의를 요청하고, 국회가 인사청문을 실시하고 본회의에서 동의 여부를 의결한 뒤, 국회의 동의를 얻은 후보자를 대통령이 임명한다.

대통령의 임명권에 임명을 거부할 권한이 포함된다는 점에는 이견이 없다. 문제는 대통령이 제청된 후보자를 임명할 의사가 없는 경우에도 국회에 임명동의를 요청해야 하는지에 있다.

현행 헌법과 관련 법률은 대통령이 제청된 대법관 후보자에 대해 국회 동의 전에 임명을 거부할 수 있는지를 명시적으로 규정하고 있지 않다.

과거에는 대통령의 권한을 명시적으로 제한한 경우가 있었다. 1962년 헌법은 대법원장이 법관추천회의의 동의를 얻어 대법원판사를 제청하도록 하면서, “제청이 있으면 대통령은 이를 임명하여야 한다”고 규정하였다.

두 가지 해석이 가능하다.

첫째, 대통령은 국회의 동의 전에 임명거부권을 행사할 수 있다는 해석이다.

대통령의 국회 임명동의 요청을 임명권 행사의 일부로 보는 입장이다. 헌법은 국회가 대법관을 선출하는 것이 아니라 대통령의 임명에 ‘동의’하도록 규정하고 있다. 따라서 국회의 동의권은 대통령이 임명하려는 후보자를 전제로 행사되는 권한이고, 대통령이 제청된 후보자를 임명하지 않기로 결정했다면 국회의 동의를 요청할 필요도 없다는 것이다. 이 경우 임명동의안을 제출하지 않는 것 자체가 대통령의 임명거부권 행사에 해당한다.

둘째, 대통령의 임명거부권은 국회의 동의 절차를 거친 뒤 행사되어야 한다는 해석이다.

헌법이 대법원장에게 후보자를 제청하게 하고 국회에 그 후보자에 대한 동의 여부를 판단하게 한 뒤 대통령이 임명하도록 한 것은 대법관 임명을 세 헌법기관의 협력으로 완성하기 위한 권한배분이라는 것이다. 이러한 해석에 따르면 대법원장의 제청이 적법하게 이루어진 이상 국회의 의사를 묻는 절차도 진행되어야 한다. 대통령이 국회 동의 전에 임명을 거부하고 임명동의안을 제출하지 않으면 국회가 헌법상 동의권을 행사할 기회 자체가 없어진다.

헌법재판관의 임명에 관한 헌법재판소 결정례가 있으나, 대법관 임명에 직접 적용되는 것은 아니다. 헌법재판소는 2025년 대통령 권한대행이 국회가 선출한 마은혁 헌법재판관 후보자를 임명하지 않은 사건에서, 대통령은 국회가 선출한 사람을 재판관으로 임명할 헌법상 의무가 있다고 판단하였다(헌재 2025. 2. 27. 2025헌라1).

다만 헌법재판관과 대법관의 임명구조에는 차이가 있다. 국회 몫 헌법재판관은 국회가 후보자를 ‘선출’하고 대통령이 임명하지만, 대법관은 대법원장이 ‘제청’하고 국회의 ‘동의’를 얻어 대통령이 임명한다. 따라서 마은혁 결정의 법리가 대법관 임명에 그대로 적용된다고 볼 수는 없다.

“대법관은 국민의 생명과 자유, 재산과 정치적 권리를 최종적으로 판단하는 최고법원의 구성원이다. 국민이 직접 선출하지 않은 대법원장의 판단만으로 자리를 채울 수 없기 때문에, 국민이 선출한 대통령이 임명하고 국민의 대표기관인 국회의 동의를 거치게 했다. 특히 대통령이 대법관들의 성별·경력·가치관 편중을 피하기 위해 대법원장에게 협의를 요청하고 의견을 제시하는 것은 헌법 정신에 따른 당연한 견제와 협력의 과정이다. 이를 사법부 독립 침해로 몰아가는 것은 헌법 정신에 맞지 않다. 조 대법원장은 국민주권을 존중해 대법관 공백이 더 이상 길어지지 않도록 신속하게 새 후보를 제청해야 한다.”

• 한겨레, 사설, 2026.08.30.

• • 최재형 전 감사원장, 페이스북, 2026.09.22.

“국회의 동의 권한은 적극적 권한이라 볼 수 없고, 대통령이 임명을 결심했을 것을 전제로 그 임명에 동의하거나 부동의할 권한이다. 이 점 때문에 대법원장이 국회에 직접 대법관후보자 임명 동의 요청을 하는 것이 아니라 대통령이 임명 동의 요청을 하게 된다. 따라서 대통령이 제청된 후보자의 임명을 거부할 경우에는 국회에 동의 요청을 할 필요도 없다.”

“대통령의 국회 동의 요청 거부는 곧 임명 거부에 해당한다. 대법원장의 제청권한이 대통령에게 임명 의무를 부여하는 것은 아니므로, 대통령은 제청된 후보자를 임명하지 않을 수 있고, 그 취지에서 국회 동의 요청도 하지 않을 수 있다. 이 경우 대법원장은 새로 후보자를 제청해야 하는데, 그 제청 절차를 대통령이 이래라 저래라 지시할 권한은 없다.

• 류영재 판사, 페이스북, 2026.08.29.

“헌법의 해석상 대법원장의 제청 없이 대통령이 원하는 사람을 대법관으로 임명할 수 없지만, 거꾸로 대법원장이 제청한 인물을 대통령이 꼭 임명해야 할 의무도 없다. 따라서 사전협의 관행을 깨고 조희대 대법원장이 임명제청한 것도 이재명 대통령이 임명거부 및 재제청을 요구한 것도 위헌은 아니다.”

“대법원장의 대법관 임명제청권과 대통령의 임명권 사이의 갈등을 합리적이고 발전적으로 해소하려면 제3의 대안, 즉 개헌을 통한 대법관 임명방식의 개혁이 필요하다.”

• 차진아 고대 교수, 법률신문, 2026.09.02.

최초 발행 · 작성 문재완

주장 변경 및 검증 내용 보완: 조희대 대법원장의 재제청 요구 거부를 반영하여 사건 개요를 수정하고 관련 의견을 추가함.