법정구속은 판사 마음대로다.

법정구속이 얼마나 자주 발생하는지 확인하기 위해 대법원 『사법연감』을 살펴보았다.

가장 최근 자료에 따르면, 2024년 1심에서 불구속 상태로 재판을 받아 자유형의 실형을 선고받은 피고인은 55,940명이었다. 이 가운데 13,708명이 법정구속되어 법정구속률은 24.5%였다.

최근 5년간의 자료를 보아도 비슷하다. 법정구속률은 2020년 25.8%, 2021년 24.1%, 2022년 23.0%, 2023년 24.0%, 2024년 24.5%였다.

2020년부터 2024년까지 법정구속률은 매년 23~26% 수준이었다. 불구속 상태에서 1심 재판을 받다가 실형을 선고받은 피고인 가운데 대략 4명 중 1명이 법정구속된 셈이다.

출처: 대법원, 『사법연감』 2021~2025년판.
법정구속률 = 법정구속 피고인 수 ÷ 불구속 상태에서 자유형의 실형을 선고받은 피고인 수 × 100.
주: 『사법연감』의 ‘법정구속 피고인수’는 종국된 사건을 기준으로 기소 당시 불구속 상태였다가 종국 시까지 최초로 구속된 피고인 수를 의미한다.

헌법은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다”​고 규정한다(제27조 제4항). 1심에서 실형을 선고받았더라도 판결이 확정되지 않은 피고인은 여전히 무죄추정의 원칙이 적용되며, 실형 선고 자체가 곧바로 구속의 근거가 되는 것은 아니다.

피고인을 구속하려면 형사소송법이 정한 구속사유가 있어야 한다. 형사소송법 제70조 제1항은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 다음 세 가지 가운데 하나에 해당하는 경우 법원이 피고인을 구속할 수 있도록 규정한다.

1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때
2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때
3. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때

같은 조 제2항은 이러한 구속사유를 심사할 때 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해 우려 등을 고려하도록 한다. 범죄의 중대성 등은 독립된 구속사유라기보다 구속사유를 판단할 때 고려하는 요소다.

구속은 신체의 자유를 제한하는 강제처분이므로 영장이 필요하다. 헌법 제12조 제3항은 체포·구속 등을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하도록 규정한다. 수사단계에서는 검사가 구속영장을 청구하고 법관이 이를 심사하여 발부한다.

그러나 재판단계의 피고인 구속은 다르다. 형사소송법 제70조는 법원이 피고인을 구속할 수 있도록 하고, 제73조는 피고인을 구인 또는 구금할 때 법원이 구속영장을 발부하도록 규정한다. 공판 중인 피고인을 구속하는 경우에는 ​검사의 신청이 없어도 법원이 직권으로 구속영장을 발부할 수 있다.

헌법재판소는 1997년 결정에서 “영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다”면서 헌법 제12조 제3항이 규정한 ‘검사의 신청’은 모든 영장의 발부에 검사의 신청을 요구한다는 의미가 아니라고 판단하였다(헌재 1997. 3. 27. 96헌바28등). 즉 수사단계에서는 검사의 영장청구가 필요하지만, 공판단계에서 법원이 직권으로 구속영장을 발부하는 것은 헌법에 위반되지 않는다는 것이다.

법정구속은 바로 이러한 공판단계의 직권구속이다. 검사가 법정구속을 신청해야 하는 것도 아니고, 법원의 구속 판단에 검사의 신청이 전제되는 것도 아니다. 실형을 선고한 재판부가 구속사유와 필요성을 판단하고, 직권으로 구속영장을 발부한다. 법정구속 여부를 결정하는 데 법관의 재량이 크다.

과거 대법원의 「인신구속사무의 처리에 관한 예규」는 “실형을 선고할 때에는 특별한 사정이 없는 한 법정에서 피고인을 구속한다”​고 규정하였다. 그러나 2021년 1월 1일부터 예규가 개정되어, 현재는 “실형을 선고할 때 구속의 사유와 필요성이 있다고 인정하는 경우​에는 법정에서 피고인을 구속한다”고 규정하고 있다(제57조 제2항).

현재의 법정구속은 실형 선고가 곧 법정구속이라는 구조가 아니다. 실형을 선고하더라도 형사소송법상 구속사유와 필요성을 별도로 판단해야 한다. 문제는 ‘증거를 인멸할 염려’나 ‘도망할 염려’와 같은 기준이 법관의 재량을 어느 정도 객관적으로 제한할 수 있느냐는 것이다.

형사소송법은 피고인의 구속사유로 일정한 주거가 없는 경우, 증거를 인멸할 염려가 있는 경우, 도망하거나 도망할 염려가 있는 경우를 규정하고 있다. 이 가운데 실제 법정구속에서 주로 문제가 되는 것은 ‘도망할 염려’와 ‘증거를 인멸할 염려’다.

두 사유는 이미 발생한 사실이 아니라 장래의 가능성을 판단하는 것이다. 따라서 피고인이 실제로 도망하거나 증거를 인멸한 사실이 없어도 여러 사정을 종합하여 그러한 위험이 있다고 판단하면 구속할 수 있다. 문제는 어느 정도의 위험이 있어야 법정구속할 수 있는지, 그 기준이 법관에 따라 달라지지 않을 정도로 구체적인가 하는 점이다.

선고형이 높으면 법정구속되는가?

실형을 선고받으면 형이 무거울수록 도주할 유인이 커질 수 있다. 형사소송법 제70조 제2항도 구속사유를 심사할 때 범죄의 중대성을 고려하도록 한다. 그러나 선고형의 크기는 독립된 구속사유가 아니다.

실제 사례에서도 선고형과 구속 여부가 반드시 비례하지 않는다.

징역 4월의 단기 실형을 선고받고도 법정구속된 사례가 있다. 서울북부지방법원은 2020년 특수폭행 사건에서 피고인에게 징역 4월을 선고하고 법정구속하였다. 피고인은 약 4개월 뒤 원심 선고 형기만료에 따른 구속취소로 석방되었다. 항소심은 이후 원심을 파기하고 벌금 800만 원을 선고하였다(서울북부지방법원 2021. 4. 23. 선고 2020노1490 판결).

반면 징역 2년을 선고받고 법정구속되지 않은 사례도 있다(서울중앙지방법원 2020고합2 등).

범죄의 종류와 피고인의 사정이 서로 다르므로 단순히 형량만 비교하여 법정구속이 자의적이었다고 판단할 수는 없다. 그러나 적어도 선고형의 높낮이만으로 법정구속 여부를 설명하거나 예측할 수 없다는 점은 확인할 수 있다.

도망할 염려

법원은 피의자에 대한 구속영장 발부를 결정함에 있어서 범죄의 경중 등 범죄사실에 관한 사정, 직업 등 피의자의 개인적 사정, 가족관계, 사회적 환경 등을 종합적으로 고려하여 도망할 염려를 판단한다(예규 제49조).

피고인의 경우 실형이 선고되면 도망할 동기가 커질 수 있지만, 실형 선고 자체가 형사소송법상 독립된 구속사유는 아니다. 어느 정도의 선고형에서 도망할 염려가 커지는지, 불구속 상태에서 계속 재판에 출석해 온 사실을 어느 정도 고려해야 하는지 등에 관한 일률적인 기준은 없다.

결국 도망할 염려가 있는지는 개별 사건의 사정을 종합하여 법관이 판단한다.

증거인멸의 염려

증거인멸의 염려는 법정구속에서 더욱 논란이 될 수 있다. 1심 선고 단계에서는 이미 증거조사가 끝나고 법원이 제출된 증거를 토대로 유·무죄 판단까지 내린 상태이기 때문이다.

법원은 피의자에 대한 구속영장 발부 여부를 결정할 때는, 증거를 인멸할 염려를 판단함에 있어, 증거가 존재하는지, 그 증거가 범죄사실의 입증에 결정적으로 영향을 주는지, 증거 인멸이 물리적·사회적으로 가능한지, 증인에 대한 압력이나 영향력을 행사할 수 있는지 등을 종합적으로 고려한다(예규 제48조)

1심 판결 이후에 증거인멸의 가능성이 전혀 없다고 할 수는 없다. 항소심에서 새로운 증거가 제출되거나 증인이 다시 신문될 수 있기 때문이다.

그러나 1심에서 증거조사를 마치고 유죄판결까지 선고한 단계에서는 피고인이 이후 어떤 증거를 인멸할 가능성이 있는지를 구체적으로 판단하고 그 근거를 제시할 필요가 있다.

2026년 1월 서울중앙지방법원은 한덕수 전 국무총리에게 징역 23년을 선고하고 증거인멸의 우려를 이유로 법정구속하였다. 재판부는 유죄판결에서 한 전 총리가 비상계엄 관련 문건을 은닉하고, 허위공문서를 작성했다가 폐기했으며, 헌법재판소에서 위증한 사실 등을 인정하였다.

한덕수 사건에서는 적어도 증거의 은닉·폐기와 관련된 과거의 구체적인 행위가 판결에서 인정되었다는 점을 확인할 수 있다. 다만 이러한 과거의 행위만으로 1심 판결 이후에도 증거인멸의 염려가 있다고 볼 수 있는지는 별개의 문제다.

2026년 6월 박성재 전 법무부장관도 불구속 상태에서 재판을 받다가 징역 25년을 선고받고 증거인멸의 우려를 이유로 법정구속되었다. 박 전 장관은 수사 단계에서 두 차례 구속영장이 기각된 뒤 불구속 상태로 재판을 받아왔다. 공개된 법정구속 사유는 ‘증거인멸의 우려’라는 것이나, 공개된 판결과 보도만으로는 1심 판결 이후 어떤 증거를 어떻게 인멸할 우려가 있다고 판단했는지 구체적인 내용을 확인하기 어렵다.

법정구속에 적용되는 구체적인 판단기준

대법원 예규는 피의자에 대한 구속영장을 심사할 때에는 증거인멸이나 도망의 염려를 판단하기 위한 구체적인 요소들을 제시하고 있다(제48조 및 제49조). 반면 불구속 피고인의 법정구속을 규정한 조항은 실형을 선고할 때 ‘구속의 사유와 필요성이 있다고 인정하는 경우’ 법정구속한다고 규정하고 있을 뿐(제57조 제2항), 법정구속에 특화된 별도의 세부 판단기준을 제시하지 않는다.

결국 법정구속에는 형사소송법상 구속사유라는 법적 기준이 존재하지만, 개별 사건에서 어느 정도의 사정이 있어야 ‘도망할 염려’ 또는 ‘증거인멸의 염려’가 인정되는지를 일률적으로 결정하는 기준은 없다. 구체적인 구속 여부는 개별 사건의 사정을 종합한 법관의 판단에 상당 부분 맡겨져 있다.

법정구속은 실형을 선고한 재판부가 직권으로 결정할 수 있고, 도주와 증거인멸의 염려에 대한 판단에는 법관의 재량이 크게 작용한다. 이러한 재량을 통제하는 절차는 충분히 마련되어 있는가?

법정구속 전 피고인의 의견을 들어야 한다

형사소송법은 피고인을 구속하기 전에 범죄사실의 요지와 구속의 이유, 변호인을 선임할 수 있음을 알리고 변명할 기회를 주도록 규정한다(제72조).

실제로 한덕수 전 국무총리와 박성재 전 법무부장관 사건에서도 실형을 선고한 뒤 법정구속 여부에 관한 피고인 또는 변호인의 의견을 듣는 절차가 이루어졌다. 따라서 법정구속 전에 피고인이 의견을 밝힐 기회는 법률상 보장되어 있다.

그러나 불구속 상태에서 아무런 준비 없이 법정에 온 피고인이 실형 선고 직후 구속사유를 고지받고 즉시 의견을 밝혀야 한다면 이를 반박할 자료를 준비하기 어렵다는 한계가 있다.

변호인 없이도 법정구속할 수 있다

피의자 구속영장심사에서는 변호인이 없으면 법원이 국선변호인을 선정해야 한다. 그러나 불구속 피고인의 법정구속에서는 반드시 그렇지 않다.

대법원은 변호인이 없는 불구속 피고인에게 국선변호인을 선정하지 않은 채 실형을 선고하고 법정구속하였더라도 위법하지 않다고 판단하였다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도17353 판결). 다만 대법원도 피고인의 방어권을 고려하여 판결 선고 전에 국선변호인을 선정하는 것이 바람직하다고 보았다.

따라서 법정구속 후에는 국선변호인의 조력을 받을 수 있지만, 법정구속 여부가 결정되는 바로 그 단계에서 변호인의 조력이 반드시 보장되는 것은 아니다.

같은 재판부가 법정구속을 결정한다

수사단계에서는 검사가 구속영장을 청구하고 법관이 이를 심사한다. 반면 법정구속에서는 검사의 신청 없이 유죄와 실형을 선고한 바로 그 재판부가 구속의 사유와 필요성을 판단하여 구속영장을 발부할 수 있다.

따라서 법정구속에서는 유죄 여부와 형량을 판단하는 법관과 구속의 필요성을 판단하는 법관이 분리되어 있지 않다. 법정구속 여부에 대한 최초의 판단이 동일 재판부에 집중되는 구조다.

법정구속 후에는 다시 다툴 수 있다

법정구속된 피고인은 구속취소를 청구하거나 보석을 청구할 수 있다. 그러나 형사소송법상 구속적부심은 구속된 피의자에게 인정되는 제도이므로, 재판을 받던 피고인이 법정구속된 경우에는 구속적부심을 청구할 수 없다. 따라서 법정구속 직후 그 구속의 적법성과 필요성을 별도의 구속적부심 절차를 통해 다시 심사받을 수는 없다.

이후 무죄판결이 확정되면 일정한 요건 아래 형사보상을 받을 수 있지만, 이미 이루어진 신체의 자유 제한을 되돌릴 수는 없다.

문재완 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수는 현행 법정구속 제도가 헌법상 영장주의와 적법절차 원칙에 위반된다고 주장한다. 법정구속에서는 검사의 신청 없이 실형을 선고한 재판부가 스스로 구속영장을 발부하므로, 구속을 요청하는 기능과 이를 심사하는 기능이 분리되지 않는다는 것이다.

또한 실형 선고 직후 피고인에게 의견을 듣는 방식만으로는 구속사유에 대해 충분히 방어할 기회를 보장하기 어렵고, 법정구속 후 구속적부심과 같은 별도의 심사절차도 없다고 지적한다.

특히 변호인이 없는 피고인도 법정구속할 수 있다는 대법원 판례에 반대하면서, 법정구속 전에는 국선변호인을 반드시 선정해 변호인의 조력을 받을 권리를 보장해야 한다고 주장한다.

• 문재완, 법정구속의 헌법적 쟁점, 세계헌법연구 제27권 제3호 (2021).

정인진 변호사는 법정구속의 법적 근거가 없다는 주장은 잘못이라고 본다. 형사소송법상 피고인의 구속은 법관의 권한이고, 실형 선고 때에도 주거부정, 도주 또는 증거인멸의 염려라는 일반적인 구속사유가 적용된다는 것이다.

그러나 1심에서 증거조사를 마치고 유죄판결까지 선고한 뒤 증거인멸의 우려를 인정하거나, 불구속 상태에서 재판받아 온 피고인에게 실형을 선고했다는 이유로 도주의 우려를 인정하는 데에는 의문이 있다고 지적한다. 특히 법정구속은 법관의 재량에 따라 이루어지면서도 구속적부심과 같은 별도의 통제절차가 없어, 비슷한 사건에서 누구는 구속되고 누구는 구속되지 않는다는 공평성 문제가 발생할 수 있다고 주장한다.

정인진 변호사, 법정구속, 경향신문, 2023. 7. 31.

최초 발행 · 작성 문재완