12·3 비상계엄 당시 폭동은 없었다

형법 제87조는 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 경우 내란죄로 처벌하도록 규정하고 있다. 내란죄의 폭동은 반드시 직접적인 물리적 폭력이나 유혈사태가 발생해야 성립하는 것은 아니다.

1997년 4월 17일 전원합의체 판결(96도3376)

“내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이며, 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요한다.”

대법원의 이 판시는 폭동의 내용과 정도를 구별하여 판단해야 한다는 의미이다.

폭동의 내용인 폭행·협박은 가장 넓은 의미로 해석되므로 직접적인 물리적 폭력이 없더라도 협박에 의해 성립할 수 있다. 그러나 폭행·협박에 해당하는 행위가 있었다는 것만으로 충분하지 않고, 그 위력이 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르러야 한다.

대법원은 이러한 법리를 적용하여 1980년 5월 17일 비상계엄의 전국 확대조치도 내란죄의 폭동에 해당한다고 판단하였다.

“비상계엄의 전국확대조치의 그와 같은 강압적 효과가 법령과 제도 때문에 일어나는 당연한 결과라고 하더라도, 이러한 법령이나 제도가 가지고 있는 위협적인 효과가 국헌문란의 목적을 가진 자에 의하여 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되는 경우에는 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동에 해당하고, 또한 그 당시 그와 같은 비상계엄의 전국확대는 우리 나라 전국의 평온을 해하는 정도에 이르렀음을 인정할 수 있다.”

대법원은 5·17 비상계엄의 전국 확대가 폭동의 내용인 협박행위에 해당한다는 점과 그 위력이 폭동의 성립에 필요한 정도에 이르렀다는 점을 모두 고려한 것이다.

12·3 비상계엄에 대한 적용

1997년 대법원 판례에 따르면, 12·3 비상계엄 당시 피고인들의 주장처럼 직접적인 물리적 폭력이 없었고 비상계엄이 이른바 ‘호소형 계엄’이었다고 하더라도 내란죄의 폭동에 해당할 수 있다. 비상계엄 선포와 그에 따른 조치가 가진 위협적인 효과가 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되었다면, 폭동의 내용인 협박행위로 평가할 수 있기 때문이다.

그러나 이러한 행위가 협박에 해당한다는 것만으로 폭동의 성립이 인정되는 것은 아니다. 12·3 비상계엄 당시의 행위가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력에 이르렀는지는 별도로 판단해야 한다.

이를 위해서는 비상계엄 선포와 포고령의 내용, 군경의 출동과 활동, 국회 및 중앙선거관리위원회에서 이루어진 조치 등을 종합적으로 검토할 필요가 있다.

윤석열 전 대통령은 12·3 비상계엄이 야당의 전횡과 국정 위기상황을 국민에게 알리고 호소하기 위해 잠정적·일시적으로 선포한 ‘경고성 계엄’ 또는 ‘호소형 계엄’에 불과하므로, 국헌문란의 목적이 없었다고 주장하였다.

그러나 2026년 2월 19일 서울중앙지방법원은 내란우두머리 사건 1심 판결(2025고합129 등)에서 이러한 주장을 받아들이지 않았다. 법원은 국회의 활동을 상당 기간 방해하거나 저지하려는 목적이 인정된다고 판단하면서, “이른바 ‘경고성 계엄’ 또는 ‘호소형 계엄’이라는 것은 존재할 수 없다”고 지적하였다.

또한 법원은 비상계엄 선포와 그에 따른 군경의 활동이 내란죄의 폭동에 해당한다고 판단하였다. 폭동의 내용인 폭행·협박을 가장 넓은 의미로 해석한 1997년 대법원 판례에 따라 다음과 같은 행위를 인정하였다.

첫째, 비상계엄 선포와 포고령 공고이다. 법원은 비상계엄 선포 자체가 국민의 기본권이 제한될 수 있다는 위협을 주며, 이러한 위협적인 효과가 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되었다고 판단하였다. 특히 포고령은 국회와 정당의 정치활동을 금지하고 언론·출판을 통제하며, 위반자에 대한 영장 없는 체포·구금·압수수색 등을 경고하였다. 법원은 이러한 조치가 국회의원과 국민 등에 대한 협박행위에 해당한다고 보았다.

둘째, 군경의 국회 출입통제와 봉쇄 시도이다. 법원은 무장 군인들이 국회를 봉쇄할 목적으로 출동한 행위 자체를 위세와 위력의 과시로 평가하였다. 나아가 계엄군이 국회 관계자들과 몸싸움을 벌이고, 기자를 끌고 가 휴대전화를 빼앗거나 포박을 시도하고, 국회의사당 유리창을 파손하여 건물에 진입한 행위 등을 인정하였다. 경찰이 국회 출입문을 폐쇄하고 국회의원과 시민들의 출입을 저지한 행위 역시 폭행·협박에 해당한다고 판단하였다.

셋째, 국회의원과 주요 정치인에 대한 체포조 편성 및 운영이다. 법원은 군 수사관들이 특정인을 체포하기 위해 조를 편성하고 수갑 등 장비를 갖추어 국회로 출동한 사실을 인정하였다. 실제 체포가 이루어지지 않았더라도 이러한 집단적인 출동과 체포 시도는 가장 넓은 의미의 폭행·협박에 해당한다고 판단하였다.

넷째, 중앙선거관리위원회 등에 대한 진입과 점거이다. 법원은 군인들이 선관위 관계자의 의사에 반하여 청사에 진입하고, 일부 직원을 밖으로 나가게 하거나 따라다니며 서버실 등을 촬영한 사실을 인정하였다. 또한 무장 군경이 선관위 관련 시설을 점거하고 출입을 통제한 행위도 폭행·협박에 해당한다고 판단하였다.

이처럼 1심 법원은 비상계엄 선포와 포고령의 위협적인 효과뿐 아니라 군경의 출동, 국회 봉쇄, 체포 시도, 선관위 점거 등의 행위를 폭동의 내용인 폭행·협박으로 인정하였다.

다만 법원은 양형 과정에서 실탄 소지나 직접적인 물리력·폭력의 행사 사례를 거의 찾아보기 어려웠다는 사정을 피고인에게 유리하게 고려하였다.

내란죄의 폭동이 성립하려면 폭행·협박에 해당하는 행위가 있었다는 것만으로는 부족하고, 그 위력이 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르러야 한다. 실제로 한 지방의 평온이 파괴되거나 대규모 인명피해가 발생해야 하는 것은 아니지만, 그러한 평온을 해할 정도의 위력은 인정되어야 한다.

1심 판결

서울중앙지방법원 형사합의25부(지귀연 재판장)는 2026년 2월 19일 12·3 비상계엄 당시 이루어진 일련의 행위가 대한민국 전역, 적어도 서울과 수도권의 평온을 해할 정도의 위력이 있었다고 판단하였다. 법원은 비상계엄 선포와 포고령 공고, 국회 봉쇄, 정치인 체포조 편성·운영, 중앙선거관리위원회 점거와 서버 반출 및 직원 체포 시도 등을 종합적으로 고려하였다.

법원은 먼저 비상계엄 선포와 포고령 공고 자체가 대한민국 전역의 평온을 해할 정도의 위력을 가졌다고 판단하였다. 포고령에 따라 국회와 지방의회, 정당의 활동을 비롯한 일체의 정치활동이 금지되고, 언론·출판은 계엄사령부의 통제를 받게 되었으며, 파업·태업·집회가 금지되었다. 의료현장을 이탈한 의료인에게는 복귀가 강제되었고, 포고령을 위반한 국민들은 영장 없는 체포·구금·압수수색의 위험에 노출되었다.

법원은 포고령의 법적 효력이나 실제 형사처벌 여부에 관하여 최종적으로 법원의 판단을 받게 되더라도, 국민들이 포고령에 따라 영장 없는 체포·구금·압수수색을 당하거나 피의자가 될 위험에 노출되었다는 사실만으로 비상계엄 선포와 포고령 공고 자체가 전국의 평온을 해할 정도의 위력을 가졌다고 보았다.

다음으로 법원은 무장 군경의 국회 봉쇄와 진입 시도 역시 대한민국 전역, 적어도 서울과 수도권의 평온을 해할 정도의 위력이 있었다고 판단하였다. 계엄군은 개인화기를 소지하고 다수의 병력으로 국회에 출동하였으며, 경찰은 국회 출입문을 통제하여 외부에서 내부로의 진입을 차단하였다. 계엄군이 국회에 진입하는 과정에서 몸싸움과 기물 파손이 발생하고 국회 방호직원들이 부상을 입었다. 경찰의 출입통제에 항의하는 시민들과 대치상황이 이어졌고, 일부 국회의원들은 담을 넘어 국회에 들어가야 했으며, 일부는 계엄해제 요구 의결에 참여하지 못했다.

법원은 이러한 상황이 전국에 생중계되었다는 점도 고려하였다. 특히 국회는 국민을 대표하는 대의기관이므로 군경에 의한 국회 봉쇄는 헌정질서의 중단을 의미한다고 평가하였다. 군경이 국회의 의결을 방해하려 했고 실제로 계엄군이 계엄해제 요구 의결이 진행 중인 국회의사당 안에 진입했다는 점에서, 국회 봉쇄와 진입 시도 자체가 전국 또는 서울과 수도권의 평온을 해할 정도의 위력을 가졌다고 판단하였다.

항소심 변호인 최종변론

반면 윤석열 전 대통령의 변호인인 이경원 변호사는 2026년 11월 5일 항소심 최종변론에서 12·3 비상계엄 당시 폭동이 없었다고 주장하였다. 그는 내란죄의 폭동을 이루는 핵심인 폭행이 현장 CCTV 영상에서 한 번도 발견되지 않으며, 특별검사의 논고문 전체에도 ‘폭행’이라는 단어가 등장하지 않는다고 주장하였다. 현장에서 폭행을 찾을 수 없자 특별검사가 비상계엄 선포 자체를 폭동으로 보는 논리를 내세웠다고 비판하였다. 이어 “12월 3일 어디에도 폭동은 없었습니다. 폭동이 없는 곳에 내란은 없습니다”라는 취지로 주장하면서, 1심 판결의 사실오인과 법리오해를 바로잡아야 한다고 강조하였다.

이경원 변호인의 주장은 비상계엄 선포 자체의 위협적인 효과만으로 내란죄의 폭동을 인정할 수 있는가 하는 법리적 문제를 제기한다.

1997년 대법원 판례에 따르면 직접적인 물리적 폭행이 없더라도 협박에 의해 폭동이 성립할 수 있다. 대법원은 1980년 비상계엄의 전국 확대조치가 가진 위협적인 효과가 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되었다는 점에서 폭동의 내용인 협박행위에 해당한다고 판단하였다. 그러나 대법원은 여기서 그치지 않고 당시 그 위력이 전국의 평온을 해할 정도에 이르렀는지도 별도로 판단하였다.

따라서 항소심과 향후 대법원에서 다투어질 핵심 쟁점은 현장에서 직접적인 물리적 폭행이 거의 없었더라도, 비상계엄 선포와 포고령의 위협적인 효과 및 군경의 활동을 종합하여 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있었다고 인정할 수 있는가 하는 점이다.

“국회는 국민들을 대표하는 대의기관이고, 계엄군과 경찰에 의한 국회 봉쇄는 곧 대한민국 헌정질서의 중단을 의미한다. 계엄군과 경찰은 국회의 의결을 방해하려고 하였고, 실제 계엄군은 계엄해제요구 의결이 진행 중이던 국회의사당 안에 진입하기도 하였으므로, 이 사건 비상계엄 당시 계엄군과 경찰의 국회 침투 및 통제 시도 활동은 대한민국 전역, 그렇지 않더라도 국회와 선관위 등이 위치한 서울과 수도권 등의 평온을 해할 정도의 위력을 갖고 있었다고 봄이 상당하다.”

• 서울중앙지방법원, 2026. 2. 19. 선고 2025고합129 등 판결

“재판장님, 특검의 논고문 전체에 내란죄의 폭동을 이루는 핵심인 폭행이라는 단어가 단 한 번도 나오지 않는다는 점을 주목해 주십시오. 현장에서 폭행을 찾을 수 없으니 대신 특검은 계엄선포 그 자체가 폭동이라는 논리를 들고 나온 것입니다.

특검의 주장에 따르면 모든 비상계엄 선포는 폭동이므로 특검은 대통령의 전속적 권한인 비상계엄을 규정한 헌법 질서 자체를 부정하는 것입니다. 진실은 그날 밤 선관위에도 국회에도 어디에도 폭동이 없었다는 것입니다. 폭동이 없는 곳에 내란은 없습니다.”

• 이경원 변호사, 윤석열 전 대통령 내란죄 항소심 최종변론, 2026.11.05.

최초 발행 · 작성 문재완